TJMS – – BUSCA E APREENSÃO – REVISÃO INCIDENTAL – FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – PRINCÍPIO – IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJAM ACOBERTADAS IRREGULARIDADES E ABUSIVIDADES – APLICAÇÃO DO CDC – JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS DE ACORDO COM A TAXA MÉDIA DE MERCADO VIGENTE À ÉPOCA DA ASSINATURA DO CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ADMISSÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – MORA NÃO AFASTADA DIANTE DA DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – APELAÇÃO DO AUTOR NÃO CONHECIDA EM PARTE E NAQUELA CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA.

 

5.6.2012

 

Terceira Câmara Cível

 

Apelação Cível – Lei Especial – N. 2012.007414-3/0000-00 – Ponta Porã.

Relator                    –   Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Apelante                 –   Banco Bradesco S/A.

Advogadas              –   Jeanny Santa Rosa Monteiro de Oliveira e Outro.

Apelado                  –   ADTR – Agencia de Despachos e Transportes Rodoviários Ltda.

Advogada               –   Rita Eliane Moreira Gonçalves.

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO – REVISÃO INCIDENTAL – FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA – IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJAM ACOBERTADAS IRREGULARIDADES E ABUSIVIDADES – APLICAÇÃO DO CDC – JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS DE ACORDO COM A TAXA MÉDIA DE MERCADO VIGENTE À ÉPOCA DA ASSINATURA DO CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA ADMISSÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – MORA NÃO AFASTADA DIANTE DA DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – APELAÇÃO DO AUTOR NÃO CONHECIDA EM PARTE E NAQUELA CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA.

1- Perfeitamente possível ao devedor requerer, em sede contestação em ação de busca e apreensão, a revisão das cláusulas contratuais, pois inconteste a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que envolvem atividades bancárias e financeiras, visto o art. 3º, §2º, daquele codex o verbete 297 da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2- O princípio “pacta sunt servanda” não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato.

3- Conforme o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor.

4- Se os juros remuneratórios contratados excedem a taxa média de mercado geral, fixada pelo Banco Central do Brasil, fica autorizada a revisão contratual, para reduzi-los ao patamar legal, conforme tabela do Bacen.

5- Não há utilidade ou mesmo necessidade ao apelante no manejo do apelo quanto à capitalização mensal de juros, sendo, portanto, inadmissível o recurso quanto a este tópico.

6- É admissível a cobrança da comissão de permanência, desde que calculada pela taxa média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada, porém, à taxa contratada e, ainda, desde que cobrada isoladamente, não podendo ser cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual.

7- O ajuizamento de ação revisional, em que se discute acerca da legalidade de cláusulas contratuais, não tem força para descaracterizar sua mora. Ainda mais em não sendo realizado o depósito do valor que a parte entende como sendo devido, permanecendo, assim, os efeitos da mora, devendo ser julgado procedente o pedido de busca e apreensão.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do apelo e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

 

Campo Grande, 5 de junho de 2012.

 

Des. Marco André Nogueira Hanson – Relator


 

RELATÓRIO

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Banco Bradesco S/A, nos autos de ação de busca e apreensão (feito de nº 019.09.002677-0, da 3ª Vara Cível da Comarca de Ponta Porã MS) que move em face de ADTR – Agência de Despachos e Transportes Rodoviários Ltda, inconformado com a sentença proferida, interpôs esta Apelação Cível.

Pediu a reforma da sentença sob o argumento de que: a) não cabe, na ação de busca e apreensão, a revisão do contrato; b) o contrato é ato jurídico perfeito e acabado em todos os seus termos, prevalecendo o acordo da vontade, caracterizado pela Lei do Contrato; c) o CDC não tem aplicação ao caso; d) que os juros remuneratórios e moratórios devem incidir conforme contratado; e) é possível a capitalização mensal de juros; f) a incidência da comissão de permanência é perfeitamente possível; g) é permitida a venda antecipada do veículo alienado fiduciariamente; h) a mora do réu está configurada, uma vez que o depósito foi realizado fora do prazo legal concedido para a purgação total da mora; i) a sentença do juiz é equivocada quanto à condenação do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, eis que foi o próprio réu quem deu causa a demanda.

Pleiteou a condenação da parte recorrida ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Foram apresentadas contrarrazões pela parte recorrida (f. 151/154), pugnando pelo não-provimento do apelo.

VOTO

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson (Relator)

Trata-se de recurso de apelação interposto por Banco Bradesco S/A, com relação à sentença proferida na ação de busca e apreensão ajuizada em face de ADTR – Agência de Despachos e Transportes Rodoviários Ltda.

Pediu a reforma da sentença sob o argumento de que: a) não cabe, na ação de busca e apreensão, a revisão do contrato; b) o contrato é ato jurídico perfeito e acabado em todos os seus termos, prevalecendo o acordo da vontade, caracterizado pela Lei do Contrato; c) o CDC não tem aplicação ao caso; d) que os juros remuneratórios e moratórios devem incidir conforme contratado; e) é possível a capitalização mensal de juros; f) a incidência da comissão de permanência é perfeitamente possível; g) é permitida a venda antecipada do veículo alienado fiduciariamente; h) a mora do réu está configurada, uma vez que o depósito foi realizado fora do prazo legal concedido para a purgação total da mora; i) a sentença do juiz é equivocada quanto à condenação do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, eis que foi o próprio réu quem deu causa a demanda. Pleiteou a condenação da parte recorrida ao pagamento das verbas sucumbenciais.

 

Da revisão incidental de cláusulas contratuais em ação de busca e apreensão

Como bem refere a Ministra NANCY ANDRIGHI, em seu voto proferido no RESP 267758/MG, se é dado ao juiz conhecer de ofício das nulidades elencadas no art. 51 do CODECON, seria um contra-senso não permitir ao consumidor discutir a ilegalidade das cláusulas contratuais em sede de defesa na ação de busca e apreensão, inclusive vendo-as declaradas nulas. Em suas palavras:

 

“Especificamente sobre o art. 51 do CDC, que elenca nulidades de pleno direito que devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, seria um contra-senso constatar certa nulidade num contrato garantido por alienação fiduciária e, contudo, não declará-la por se considerar a busca e apreensão como ação de natureza sumária. Por esses motivos, deve ser oportunizada ao devedor, em sede de ação de busca e apreensão, a possibilidade de suscitar discussão sobre o valor da dívida, mormente em relação aos encargos que a compõe, com fundamento em contrariedade à lei ou em nulidade do próprio contrato”.

 

Diversos já são os precedentes do STJ em que assentou ser possível a análise da ilegalidade das cláusulas contratuais alegada em defesa na ação de busca e apreensão. Nesse sentido:

 

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ART. 3º DO DECRETO 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA RELACIONADA DIRETAMENTE COM A MORA.

I. Possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão decorrente de arrendamento mercantil.

II. Recurso especial não conhecido.(REsp 267758/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27.04.2005, DJ 22.06.2005 p. 222)”

 

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. LIMITE À DEFESA OPOSTA PELO DEVEDOR FIDUCIANTE. ART. 3º, § 2º, DO DEC. LEI N. 911, DE 01.10.69.

- Na ação de busca e apreensão, não se acha impedido o devedor fiduciante de discutir o montante de seu débito, invocando a contrariedade à lei ou ao contrato. Precedentes. Recurso especial não conhecido.(REsp 329389/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 20.09.2001, DJ 04.03.2002 p. 265)”

 

“ALIENAÇÃO Fiduciária. Juros. Ação de busca e apreensão. Defesa. Nulidade de cláusula.

- Na ação de busca e apreensão, o limite à contestação previsto no art. 3º, § 2º, do DL nº 911/64, é para os casos em que o autor formula pedido nos termos do contrato e da lei, mas não impede ao réu alegar, em sua defesa, contrariedade à lei ou contrato. Os juros praticados pelas instituições financeiras estão limitados pelo CMN. Súmula 596/STF.Recurso conhecido em parte e provido. REsp 186644/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 23.11.1998, DJ 15.03.1999 p. 244)”

 

“PROCESSO CIVL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. LIMITES DA CONTESTAÇÃO. JUROS. TETO DE 12% EM RAZÃO DA LEI DE USURA. INEXISTÊNCIA. LEI 4.595/64. ENUNCIADO N. 596 DA SÚMULA/STF. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

I- A limitação, prevista no art. 3º, § 2º do Decreto-Lei 911/69, da matéria da contestação em ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, só é cabível quando legítimas as exigências do credor.

[…]

 (REsp 209109/RS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25.10.1999, DJ 13.12.1999 p. 154)”

 

Dessa forma, nos casos em que há violação à lei de proteção ao consumidor, devem ser afastadas as abusividades, mesmo em sede de ação de busca e apreensão, merecendo assim, ser reformada a sentença de primeiro grau.

 

Do ‘pacta sunt servanda’

 

Como é cediço, é princípio do direito contratual a obrigatoriedade da convenção, pela qual, uma vez celebrado, o contrato tem força de lei entre as partes, vinculando-as ao que foi estipulado.

Maria Helena Diniz esclarece que:

 

“Isto é assim porque o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma da direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constituiu.” [1]

 

Todavia, o princípio da obrigatoriedade da convenção não é absoluto, sendo que os contratos poderão ser revistos para o fim de restabelecer o ‘statu quo ante’quando, em situações excepcionais, houver desequilíbrio nas relações contratuais em consequência de fatos imprevisíveis, tornando a obrigação extremamente onerosa para uma das partes.

Caio Mário da Silva Pereira, a propósito da questão, ensina que:

 

“Todo contrato é previsão e em todo contrato há margem de oscilação de ganho e de perda, em termos que permitem o lucro ou prejuízo. Mas, quando é ultrapassado um grau de razoabilidade, que o jogo da livre concorrência tolera, e é atingido o plano do desequilíbrio, não pode omitir-se o homem do direito, e deixar que em nome da ordem jurídica e por amor ao princípio da obrigatoriedade do contrato um dos contratantes leve o outro a ruína completa, e extraia para si o máximo benefício. Sentindo que este desequilíbrio na economia do contrato afeta o próprio conteúdo de juridicidade, entendeu que não deveria permitir a execução rija do ajuste, quando a força das circunstâncias ambientes viesse criar um estudo contrário ao princípio da justiça do contrato. E acordo de seu sono milenar um velho instituto que a desenvoltura individualista havia relegado ao abandono, elaborando então a tese de resolução do contrato em razão da onerosidade excessiva da prestação.” [2]

 

Não se pode olvidar também que as cláusulas estabelecidas nos contratos não podem ser contrárias à lei, sob pena de serem consideradas nulas.

 Feitas estas observações iniciais e estabelecidos os parâmetros necessários, passa-se a apreciar as questões trazidas pela parte recorrente.

 

Da aplicação do CDC

 

É entendimento pacífico nos Tribunais a aplicação do CODECON às operações de concessão de crédito e financiamento, visto que plenamente caracterizado o conceito de consumidor (art. 2°) e fornecedor (art. 3°), nos exatos termos da lei consumerista, entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a súmula nº 297.

Veja-se que o CODECON trata especificamente dos serviços bancários e de crédito em seus artigos 3º, § 2° e 52, o que não dá margem para qualquer interpretação em sentido contrário.

Nesse sentido a lição de Judith Martins Costa

 

(…) Todo consumidor, seja considerado, hipossuficiente ou não é, ao contrário, vulnerável no mercado de consumo. Aqui não há valoração do ‘grau’ de vulnerabilidade individual porque a lei presume que, neste mercado, qualquer consumidor, seja ele hiper ou hipossuficiente do ponto de vista sócio-econômico, é vulnerável tecnicamente: no seu suporte fático está o desequilíbrio técnico entre o consumidor e o fabricante no que diz com a informação vinculada sobre o produto ou serviço.[3]

 

 O Código Civil de 2002 também seguiu a mesma linha do CODECON, positivando uma visão publicista do direito, não mais vigendo em absoluto o denominado princípio do ‘pacta sunt servanda’. se a nova legislação civilista em harmonia com a legislação consumerista, visto que positivou os mesmos princípios que o regem, como o da função social dos contratos (art. 421) e da boa-fé (art. 422).

Há claramente uma convergência de princípios que visam a equidade nas relações tanto civis como de consumo, em atenção aos dispositivos da Constituição Federal, o que possibilita também, a aplicação subsidiária do Novo Código Civil em relações de consumo.

Feitas estas observações iniciais e estabelecidos os parâmetros necessários, passa-se a apreciar as questões trazidas pela parte recorrente.

 

Dos Itens Contratuais

Dos Juros Remuneratórios

 

Em referência aos juros remuneratórios, cumpre ressaltar que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal já se manifestou acerca da matéria decidindo que não incide a limitação a 12% ao ano, prevista no Decreto nº 22.626/33, salvo hipóteses legais específicas, visto que as instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, são regidas pela Lei nº 4.595/64. Vale ressaltar que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar tais encargos, aplicando-se a Súmula nº 596 do STF.

Registre-se ainda, que este entendimento não foi alterado após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas também se aplicam aos contratos firmados por instituições bancárias. E, a fim de se harmonizarem os referidos diplomas legais, aquele Órgão Julgador consagrou a manutenção dos juros no percentual avençado pelas partes, desde que não reste sobejadamente demonstrada a exorbitância do encargo (v.g. AgRg no REsp nº 590.573/SC, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU 25.05.2004).

Ademais, a autorização do Conselho Monetário Nacional para a livre contratação dos juros remuneratórios só se faz necessária em hipóteses específicas, decorrentes de expressa exigência legal, tais como nas cédulas de crédito rural, industrial ou comercial. Assim, resta dispensada a prova de prévia autorização do CMN para fixar a taxa de juros além do patamar legal no caso em concreto (v.g. AgRg nos EDcl no Resp 492.936/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 22.11.2004).

Afastada, pois, a limitação dos juros, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, sobrevêm a necessidade de proteger o contratante/consumidor hipossuficiente de eventuais abusos das instituições financeiras, nos termos da legislação consumerista aplicável à espécie.

Diante dessas considerações, os juros remuneratórios pactuados devem ser respeitados, ressalvada a hipótese de alteração da taxa pactuada em face de abusividade, a ser aferida mediante demonstração cabal da excessividade do lucro da instituição financeira.

Imprescindível, pois, a prova da abusividade da fixação dos juros remuneratórios por parte do agente financeiro, tomando-se como paradigma a taxa média praticada pelo mercado em operações semelhantes, conforme tabela publicada pelo Banco Central do Brasil.

No caso em exame, verifica-se que a taxa de juros remuneratórios prevista no contrato formalizado entre as partes (f.22/25) é de 2,13% ao mês, ou seja, 28,78% ao ano.

A planilha disponibilizada pelo Banco Central do Brasil, em seu endereço eletrônico (http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES), demonstra que no mês de junho de 2008, data da celebração do contrato, a média da taxa anual dos juros prefixados para pessoas jurídicas para financiamento de veículos era de 16,98% ao ano, decorrendo daí que a cláusula que dispõe acerca dos juros remuneratórios é abusiva, uma vez que prevê uma taxa superior a média de mercado praticada naquela data.

Assim, in casu, devem incidir juros remuneratórios no percentual de 16,98% ao ano, conforme taxa média divulgada pelo Bacen.

 

Da capitalização dos juros

 

 No que tange à capitalização de juros, falta ao apelante interesse recursal, pois obteve êxito quanto à essa questão na sentença de primeiro grau.

Segundo ensinamentos de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha,

 

“Para que o recurso seja admissível, é preciso que haja utilidade – o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada – e necessidade – que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo. Costuma-se relacionar o interesse recursal à existência de sucumbência ou gravame. […] A noção de interesse de recorrer é mais prospectiva do que retrospectiva: ‘a ênfase incidirá mais sobre o que é possível ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado’” (apud Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Volume 3. 7. ed. Salvador: Jus Podium, 2009. p. 51).

 

Destarte, vê-se que não há utilidade ou mesmo necessidade ao apelante no manejo do apelo quanto à capitalização mensal de juros sendo, portanto, inadmissível o recurso quanto a este tópico.

 

Da comissão de permanência

 

No caso, a posição dominante na jurisprudência conclui pela legalidade deste encargo, embora com algumas ressalvas, mais especificamente, desde que calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e limitada à taxa do contrato.

Assim está redigida a Sumula 294 do STJ:

 

 “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.

 

Assim, em caso de inadimplência, é possível a cobrança de comissão de permanência, uma vez contratada, sendo calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central, limitada à taxa do contrato, razão por que ela não se mostra ilegal, desde que não cumulada com os juros compensatórios e moratórios, correção monetária, nem com a multa contratual (Súmulas nºs 30, 294 e 296 do STJ).

Nesse sentido tem se manifestado o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode ver dos seguintes arestos:

 

“Civil. Processo civil. Agravo no recurso especial. Ação revisional de contrato de financiamento. Capitalização mensal de juros. Comissão de permanência. Mora.

- Resta firmado no STJ o entendimento acerca da impossibilidade de revisão de ofício de cláusulas consideradas abusivas em contratos que regulem uma relação de consumo. Ressalva pessoal.

- Recurso especial não é a via adequada para discutir fundamento constitucional do acórdão recorrido.

- É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Precedentes. Agravo ao qual se nega provimento.”

(AgRg no REsp nº 999829/RS, Terceira Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 21.02.2008)”.

 

“AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO BANCÁRIO – LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS – INADMISSIBILIDADE – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – LICITUDE NA COBRANÇA, NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS DA MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS REMUNERATÓRIOS E LIMITADA À TAXA DE JUROS PREVISTA NO CONTRATO PARA O PERÍODO DA NORMALIDADE – DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ – AGRAVO IMPROVIDO. (AgRg no REsp nº 677793/RS, Quarta Turma, Relator: Ministro Massami Uieda, julgado em 21.02.2008)”.

 

Dessa forma, deve ser declarada legal a incidência da comissão de permanência, já que devidamente pactuada no contrato, que não poderá ser cobrada de forma cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual, e com a limitação segundo os parâmetros da Súmula 294 do STJ, ou seja, até a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil.

A discussão acerca dos juros de mora perdeu seu objeto tendo em vista a impossibilidade de serem cobrados de forma cumulada com a comissão de permanência.

 

DA BUSCA E APREENSÃO

 

O juízo “a quo” acolheu a revisão do contrato, em sede de contestação e, por conta disso, julgou extinto o pedido de busca e apreensão, sob o argumento de ausente o pressuposto de desenvolvimento do processo (art. 267, IV, do CPC).

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça “É possível, em razão do mesmo contrato, a cumulação do pedido de consignação dos valores incontroversos com o de revisão de cláusulas ilegais ou abusivas”. (Terceira Turma. Recurso Especial de n. 596.934. RJ. Ministro Relator Castro Filho. Julgamento ocorrido em 14-6-2004. Diário da Justiça de 1-7-2004, p. 193).

Todavia, o afastamento episódico dos efeitos da mora depende da observância de alguns pressupostos, quais sejam: a impugnação da existência parcial ou integral da dívida por parte do devedor; a demonstração da plausibilidade jurídica de sua pretensão; e o depósito do valor referente à parcela incontroversa ou prestação de caução idônea em caso de impugnação parcial.

Esse é o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL – CONTRATO BANCÁRIO – AÇÃO REVISIONAL – DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA – REQUISITOS OBJETIVOS – INOCORRÊNCIA… Resta pacificado no âmbito da Augusta Segunda Seção desta Corte, o entendimento no sentido de que a simples demonstração de onerosidade excessiva dos encargos cobrados não basta para descaracterizar a mora do devedor. Para tanto é necessário: 1) a contestação, pelo devedor, da existência parcial ou integral do débito; 2) a demonstração da plausibilidade jurídica de sua irresignação; e 3) em se tratando de impugnação de apenas parte do débito, o depósito do valor referente à parte tida por incontroversa ou preste caução idônea. Se o devedor não deposita a parte tida como incontroversa da dívida, não há como ser afastada a mora, porquanto esta resta caracterizada em relação à parte efetivamente devida. (Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial de n. 764.241. RS. Ministro Relator Jorge Scartezzini. Julgado em 25-4-2006).”

 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA, AINDA QUE PENDENTE DISCUSSÃO JUDICIAL ACERCA DA DÍVIDA. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO… Esta Corte já decidiu que é “cabível a concessão de medida judicial para impedir a inscrição do nome dos mutuários em cadastro de inadimplentes quando: a) existir ação questionando integral ou parcialmente o débito principal; b) o devedor estiver depositando o valor da parcela que entende devido; c) houver demonstração da plausibilidade jurídica da tese invocada ou fundar-se esta em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal;” (REsp. 756.973/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 16/04/2007). (Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. AgRg no Ag de n. 1065663. RS. Ministro Relator Luís Felipe Salomão. Julgado em 9-12-2008).

 

REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MANUTENÇÃO NA POSSE. INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. REQUISITOS. DEPÓSITO DAS PARCELAS INCONTROVERSAS. O bem dado em garantia fiduciária pode ser mantido na posse do devedor, desde que ele deposite em juízo a parte incontroversa da dívida. – Para evitar sua inscrição nos cadastros restritivos de crédito o devedor deve consignar em juízo o montante incontroverso do débito. (STJ. Terceira Turma. AgRg no REsp de n. 915.831. RS. Ministro Relator Humberto Gomes de Barros. Julgado em 4-12-2007. DJ 19-12-2007 p. 1225).

 

Ou seja, “a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor”, consoante enunciado da Súmula n. 380 da Corte de Estrito Direito. Logo, a parte devedora não pode usufruir das benesses ínsitas à condição de adimplente sem que sua mora seja descaracterizada mediante o preenchimento dos três requisitos mencionados.

 No caso em análise, a parte sequer efetuou a purgação da mora, por entender que pagou valores maiores do que os devidos, em face das cobranças abusivas praticadas pelo banco autor, possuindo, assim, saldo credor em seu favor.

A despeito dos respeitáveis entendimentos contrários acerca do tema, a pretensão inicial deve ser atendida pelo Poder Judiciário, visto que a tese esposada pela parte requerida, ora apelada, quanto aos itens contratuais não é plausível à luz da jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça.

Inclusive, vale registrar que este relator, quanto à questão relativa à redução dos juros remuneratórios ao percentual de 12% ao ano, ao afastamento da incidência da capitalização mensal de juros e da comissão de permanência, substituindo-a pelo Índice Geral de Preços de Mercado, acompanhando o entendimento firmado pelo STJ, vem admitindo a cobrança de juros remuneratórios fixados com base na taxa de mercado e a incidência da comissão de permanência, desde que de forma isolada.

Assim, permanecem os efeitos da mora, já que os cálculos juntados nos autos têm por base parâmetros que destoam da atual jurisprudência do STJ, bem como deste juízo.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte:

 

“E M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – DEPÓSITO DAS PARCELAS NO VALOR QUE O MUTUÁRIO ENTENDE DEVIDO – MORA NÃO AFASTADA – IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM – RECURSO IMPROVIDO.

O depósito das parcelas do financiamento na quantia que o devedor entende devida não afasta a mora, logo, não há falar em mantê-lo na posse do bem e, conseqüentemente, impedir o credor de exercer seu direito constitucional de ação. (Agravo Regimental em Agravo – N. 2008.025026-9/0001-00 – Campo Grande, Quinta Turma Cível, Relator Des. Vladimir Abreu da Silva, Julgamento: 04/09/2008).

 

Desta forma, não afastada a mora, fica o devedor sujeito a todos os efeitos dela decorrentes, tais como a inscrição do nome no cadastro de proteção ao crédito e também à busca e apreensão do bem financiado.

Sendo assim, diante da caracterização da mora da ré-apelada, deve o pedido de busca e apreensão ser julgado procedente, no sentido de se conceder à apelante a restituição do bem objeto da alienação fiduciária, o seu equivalente em dinheiro de acordo com a tabela “Fipe” ou o valor do débito, prevalecendo aquele que representar menor quantia na data da entrega, nos termos do artigo 3º, § 2º, do Decreto-Lei 911/69.

Consequentemente, perdem o objeto as demais questões suscitadas pelo apelante, acerca da possibilidade de venda antecipada do bem e da purgação da mora fora do prazo.

 

Dispositivo

 

Por tais razões, o voto é pelo não conhecimento de parte do recurso interposto pelo Banco Bradesco S/A e na parte conhecida pelo parcial provimento para:

a) julgar procedente a ação de busca e apreensão, no sentido de tornar definitiva a liminar concedida nos autos.

b) em relação à revisão do contrato, no período de inadimplência, autorizar a incidência da comissão de permanência de forma isolada, ou seja, não cumulativamente com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual, a ser calculada com base na taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e limitada à taxa do contrato.

c) determinar a redução dos juros remuneratórios previstos no contrato como sendo de 28,78% ao ano para o patamar de 16,98% ao ano, conforme taxa média divulgada pelo BACEN, quando houve a celebração do contrato.

 Em razão desta decisão invertem-se os ônus sucumbenciais que deverão ser suportados exclusivamente pela ré-apelada, nos termos do artigo 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DO APELO E, NESTA EXTENSÃO, DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco André Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Oswaldo Rodrigues de Melo.

 

Campo Grande, 5 de junho de 2012.

 

mi

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